關于疫情防控期間涉外法律業務的解讀
來源：促進會法律專業委員會
作者：
發布時間：2020年02月10日
? ? ? ? 一、新冠疫情開始時，涉外投資方剛簽訂投資意向書，其有無解除意向書之權利？? ? ? ??投資意向書是前期磋商性文件，相對于投資協議來講，通常不具備法律效力。如投資意向書中未對投資主要條款進行約定，則投資外方可直接基于對實際投資情況的判斷解除意向書，無須承擔責任；相反，如果投資意向書中雙方對投資主要條款做了較完整的約定，可視為投資合同已經成立，除非事前另有約定，否則即便在新冠疫情下，也不能隨意解除意向書。? ? ? ??二、涉外投資中，對于投資企業的盡職調查在疫情期間客觀無法進行，應如何應對？? ? ? ??在涉外投資中，一般首先進行盡職調查，包括實地調查、現場訪談、政府相關部門查證等。新冠疫情下，各地政府部門均就企業與政府部門的上班時間做出延遲規定，因此盡職調查工作中關于實地調查、現場訪談、政府機構查證等部分工作無法進行。? ? ? ??此時，相關方可依據法律規定援引不可抗力條款，在前述無法進行核查的情形下，依法順延工作時間。但是對于不受影響并能夠在互聯網上完成的盡職調查工作，則不應順延。? ? ??三、新冠疫情開始時，投資外方剛簽訂投資并購合同但未履行，其有無權利要求解除合同？? ? ? ??投資行為通常以企業或項目為投資主體，與一般貿易不同，具有較長的履行時間，即使新冠疫情持續較長時間，也在一段時間后會結束，根據《中華人民共和國民法總則》與《中華人民共和國合同法》的相關規定，投資外方可要求延遲履行，但不可直接解除合同。? ? ? ??四、投資協議履行過程中，涉外投資方已經履行出資義務，但被投資企業因疫情無法進行交割或辦理變更登記，被投資企業會因此承擔違約責任嗎？? ? ? ??因疫情致被投資企業被控制而無法及時交割，或者客觀無法辦理工商變更登記的，被投資企業可以援引不可抗力的相關規定，依法不承擔違約責任，但應在新冠疫情所導致的客觀無法履行的情況消除后及時履行。? ? ? ??五、投資協議履行過程中，涉外投資方依約已經履行或部分履行了投資義務，企業卻因疫情導致經營困難，業績在交割前嚴重下滑不符合預期，涉外投資方是否有權解除合同？? ? ? ??根據中國相關法律規定，要求不可抗力對履約方有直接影響，且已達到無法實現合同目的才可解除合同。? ? ? ??若新冠疫情致企業生產經營困難，交割前出現業績嚴重下滑，如無其他明確的約定，投資方不能援引不可抗力條款解除合同。? ? ? ??但由于新冠疫情導致投資協議的履行對投資方顯失公平的，可以援引《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十六條關于情勢變更的條款，主張疫情期間的合同給付義務應不同比例的減少或者延緩。? ? ? ??六、涉外投資協議中存在對賭條款的，由于新冠疫情影響，導致企業經營團隊無法完成業績，是否可不承擔違約責任？? ? ? ??最高人民法院頒布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》確認了對賭條款的合法性，在不存在依法無效的情況下，將認定對賭協議有效并予以支持。因新冠疫情的存續較長導致經營業績在客觀上無法完成的，例如企業因新冠疫情直接影響交易，令交易無法完成或受阻，封城、運輸物流受限等客觀因素導致無法順利經營以完成業績，可以根據具體情形適用不可抗力或情勢變更的規定，與對賭協議的涉外投資方進行協商。? ? ? ??七、涉外投資協議履行過程中，因行政管理機構原因導致無法或及時辦理相關手續企業該如何處理？? ? ? ??首先，企業在合同約定的期限屆滿前，可以通過書面或郵件的方式向境外投資者通報疫情及公司登記機關暫停辦理工商登記事宜，商討延后辦理。? ? ? ??其次，企業可以向境外投資者披露關于目標公司已經辦理公司股東名冊變更及向境外投資者頒發出資證明書的相應資料，釋明工商登記延后辦理不會影響目標公司股權已經交割的事實，不會影響境外投資者行使股東權利。? ? ? ??最后，企業可以與目標公司登記機關保持溝通，了解公司登記機關是否有網上辦理渠道或恢復正常受理的時間。? ? ? ??八、 世界衛生組織因此次疫情向締約國發布的建議，是否會對中國企業的海外投資產生直接影響？? ? ? ??境外投資主要有三種形式：綠地投資、境外工程承包和跨境并購。新型冠狀病毒肺炎疫情發生以來，境外各國相繼采取了相應的措施以防控疫情。根據世界衛生組織（WHO）《國際衛生條例（2005）》第十八條規定的“針對人員、行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品和郵包的建議”，包括：? ? ? （一）世界衛生組織針對人員向締約國發布的建議可包括以下意見：審查在受染地區的旅行史；對受染者實行隔離并進行必要的治療；不準嫌疑或受染者入境；拒絕未感染的人員進入受染地區；以及進行出境檢查并（或）限制來自受染地區的人員出境等。? ? ? （二）世界衛生組織針對行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品和郵包向締約國發布的建議可包括以下意見：審查載貨清單和航行路線；實行隔離或檢疫；如果現有的一切處理或操作方法均不成功，則在監控的情況下查封和銷毀受感染或污染或者嫌疑的行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品或郵包；以及不準離境或入境等。? ? ? ??以上對已簽署境外投資合同、處于合同履行期限內的境外投資行為，上述境外各國采取的入境管制措施可能導致境內企業因人員無法出境、貨物無法運送等原因無法依約在合同期限內履行合同；對擬簽署境外投資合同的境內企業，本次疫情可能導致境內企業投資暫時擱置甚至喪失簽約機會；如若疫情無法盡快得到有效控制甚至被定為“受染地區”，境外各國根據世界衛生組織的上述建議可采取的措施將進一步加強，可能針對某些行業提高準入門檻或直接禁止進入，境內企業的對外投資環境變差。? ? ? ??目前而言，境外各國采取的措施主要為入境管制措施（包括加強入境檢查、暫停陸空客運、暫停向中國公民簽發簽證等），暫不涉及直接針對中國企業對外投資的相關措施。? ? ? ??九、中國企業在海外投資中，如遇到因為東道國對中國實施的貿易管制，該如何應對？? ? ? ??首先，正在進行境外投資的境內企業應及時與東道國有關主管部門、合作伙伴就疫情可能帶來對履行合同產生的障礙和影響進行溝通，積極商討解決措施，爭取延長履行期限、變更履行方式等，防范違約風險。? ? ? ??其次，擬進行境外投資的境內企業可嘗試通過前述溝通，找尋替代履行方案，調整投資措施，盡可能推動對外投資的順利履行。? ? ? ??最后，關注東道國發布的關于中國企業在該國投資的相關措施，并及時做好應對和處理。
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執筆人 | 王燕 律師 | 13902228569 | ada.wang@pw-partners.com |
閃濤 律師 | 18688893967 | Davy_shan@163.co |
李綺文 律師 | 18688886998 | lawyerleelawyerlee@outlook.com |
審查修改 | 楊閏 律師 | 13312840201 | yangrun@dehenglaw.com |
王燕 律師 | 13902228569 | ada.wang@pw-partners.com |
審核 | 吳婧 副團長 | 13580378516 | 13580378516@163.com |
鳴謝：廣東省工商聯應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情律師志愿服務團
注：本解讀由志愿團律師根據其對法律的了解作出，代表其個人、非正式意見，僅供企業了解資訊所用，不作為正式法律意見。具體法律問題需根據實際情況進行判斷。
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