新型冠狀病毒疫情下，雇主確保在工作中的 雇員的安全及健康的法定和普通法責任
簡介
截至2020年2月4日，中國內地感染新型冠狀病毒的報告個案為20,438宗[1]，而香港為15宗[2]。2020年2月4日，香港亦出現首宗因新型冠狀病毒引致的死亡個案。2020年1月24日至2月3日期間的統計數字顯示，報告個案數目正急遽上升。[3]?農歷年初一（2020年1月25日）起，香港政府將應變級別提升至「緊急」[4]，并推出連串措施以減低新型冠狀病毒在社區爆發的風險。政府于2020年1月28日宣布，除提供緊急或必須公共服務的人員或部門外，政府雇員在2020年1月29日至2月2日期間將留在家中工作；2020年1月31日，政府再將上述在家工作的安排延長至2020年2月9日。政府亦呼吁私營機構在切實可行的情況下作出類似安排。
雇主需要密切留意及回應最新情況。在本文中，我們將探討在近期新冠狀病毒蔓延的情況下，雇主確保其在工作中的雇員的安全及健康的法定責任以及普通法責任。
雇主確保其所有在工作中的雇員安全及健康的法定責任
根據香港法例第509章《職業安全及健康條例》（「該條例」）第6(1) 條，雇主負有法定責任，須確保其所有在工作中的雇員的安全及健康。
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該條例第6條（雇主須確保雇員的安全及健康）訂明：
「(1)???? 每名雇主均須在合理地切實可行范圍內，確保其所有在工作中的雇員的安全及健康。
? ?(2)???? 雇主沒有遵守第(1)款的情況，包括（但不限于）下述各項?——
? ? ?(a)???? 沒有提供或維持在合理地切實可行范圍內屬安全和不會危害健康的作業裝置及工作系統；
? ? ?(b)???? 沒有作出有關的安排，以在合理地切實可行范圍內確保在使用、處理、貯存或運載作業裝置或物質方面是安全和不會危害健康的；
? ? ?(c)???? 沒有提供所需的資料、指導、訓練及監督，以在合理地切實可行范圍內確保其在工作中的雇員的安全及健康；
? ? ?(d)???? 對于任何由雇主控制的工作地點?——
? ? ? (i)????? 沒有維持該工作地點處于在合理地切實可行范圍內屬安全和不會危害健康的情況；或
? ? ? (ii)? 沒有提供或維持在合理地切實可行范圍內屬安全和不會危害健康的進出該工作地點的途徑；
? ? ?(e)???? 沒有為其雇員提供或維持在合理地切實可行范圍內屬安全和不會危害健康的工作環境。
? ?(3)???? 任何雇主沒有遵守第 (1) 款，即屬犯罪，一經定罪，可處罰款 $200,000。
? ?(4)???? 任何雇主如蓄意地沒有遵守第 (1) 款或明知而沒有遵守第 (1) 款或罔顧后果地沒有遵守第 (1) 款，即屬犯罪，一經定罪，可處罰款 $200,000及監禁6個月。」
（粗體自加，以示強調）
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第6(1) 條的法定責任要求雇主確保其所有在工作中的雇員的安全及健康，前提是「在合理地切實可行范圍內」，并且包括維持工作地點處于安全和不會危害健康的情況的責任[5]，及為其雇員提供或維持安全和不會危害健康的工作環境[6]。
任何雇主如未能履行此項責任，即觸犯該條例第6條下的罪行，一經定罪，可被罰款港幣20萬元，而假如雇主是蓄意地、明知或罔顧后果地不履行上述責任，則可被罰款港幣20萬元及監禁6個月。控方負有舉證責任，須在毫無合理疑點的基礎上證明，雇主未有在合理地切實可行范圍內履行其于第6(1) 條下的法定責任。
何謂「合理地切實可行」？
雇主是否履行了第6(1) 條下的法定責任，須視乎事實及情況而定。在HKSAR v Gold Ram Engineering & Development Ltd[2002] 2 HKC 600一案中，雇員在操作一個位于斜坡上中途搭建的平臺上的鉆機時，使用該鉆機作起重機，將一個重80公斤的錘子從斜坡底部吊運至鉆機。在吊運操作期間，鉆機傾側，平臺倒塌，導致一名雇員死亡，另一名雇員受傷。裁判法院裁定雇主罪名成立，理由是雇主沒有在合理地切實可行范圍內確保其在工作中的雇員的安全及健康，違反該條例第6(1)、6(2)(a)、6(2)(b) 及 6(3) 條。裁判官指，雇主在吊運操作中沒有作出「在合理地切實可行」的事情。用來將那么重的錘子吊運上崎嶇的斜坡至木搭平臺的器材，其穩定性受影響的風險是顯然易見和預料之內的。雇主向原訟法庭提出上訴。
上訴時，原訴法庭確認了裁判官的裁斷，并確認就第6條而言，法院應考慮：
(1)? ?如有風險，雇主采取了甚么預防措施來確保操作安全？
(2)? ?雇主采取的措施，是否在合理地切實可行范圍內屬足夠？
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何謂「合理地切實可行」必須在風險與犧牲之間取得平衡，需要考慮在整體情況下及事件發生之時，有關預防措施所需的時間、不便及開支是否與風險相稱，亦涉及評估該等措施預期應有的安全程度。
雇主確保其所有在工作中的雇員安全及健康的普通法責任
除了該條例第6(1) 條下的法定責任，根據普通法，雇主亦負有在所有情況下合理地行事的責任，包括履行謹慎責任，而這項責任包括為其所有雇員提供安全的工作地點。
在Cheung Kin Kwok Alen v Lau Man Chee & Anor?[2004] 3 HKC 227一案中，上訴法院引用了英國案例Stokes v Guest, Keen and Nettlefold (Bolts and Nuts Ltd)?[1968] 1 WLR 1776中Swanwick法官提出的附帶意見，指出整體的測試是有關雇主的行為是否一名合理而審慎的雇主會作出的行為，即必須：
(1)基于雇主知道或理應知道的事情，主動為其雇員的安全設想；
(2)從雇員受傷的可能性及其潛在后果的角度衡量風險；及
(3)在為減低風險而可采取的預防措施的估計有效性與涉及的開支和不便之間取得平衡。
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假如雇主被裁斷為在上述方面未達到一名合理而審慎的雇主應有的適當標準，便屬疏忽。雇員負有舉證責任，須在衡量相對可能的基礎上證明雇主未有達到上述標準。
在Cheung Wai Kar v?Dragon?Kings Development Ltd t/a Famous (Dragon Kings) Restaurant?[2019] HKCFI 3114一案中，原告人獲雇主聘用在其餐廳任職廚師替工。雇員聲稱他被上司指示清潔廚房抽油煙機的金屬過濾器。由于抽油煙機離地約2米高，他需要爬上爐頭以進行清潔。過濾器鋪滿油脂，他的手一滑，就被過濾器鋒利的邊緣割傷拇指。雇員提出民事訴訟，控告雇主疏忽，理由是雇主未有提供安全的工作地點及有效的監督。雇主爭辯指，這是常識問題，雇員根本不應站在油膩的爐頭上，因為很易會滑倒。
由于雇員是受雇任職廚師而非清潔工人，他從未試過清潔過濾器，他新來到廚房工作，他感到自己不能質疑其上司，他不熟悉可能可供使用的設備，以及雇主沒有就如何執行該項工作給他任何指示，因此原訟法庭裁定，雇主違反了提供安全工作系統這項不可轉委的責任。
履行法定及普通法下的責任
在近日新型冠狀病毒蔓延下，雇主應采取甚么行動來確保其工作中的雇員安全及健康，以履行雇主在法例及普通法下的責任？
雇主負有法定責任，須在合理地切實可行范圍內，維持工作地點處于安全和不會危害健康的情況，及提供或維持安全和不會危害健康的工作環境。在普通法責任方面，雇主有責任為其所有雇員提供安全的工作地點，而且雇主須作出一名合理而審慎的雇主會作出的行為。
衛生防護中心指出，新型冠狀病毒以呼吸道飛沫為主要傳播途徑，而潛伏期為2至10日，但可長達14日。由于工作場所往往人多擠迫，假如一名雇員感染了新型冠狀病毒，便會很輕易傳染給其他雇員，這是顯然易見的風險。
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(1)? ??辦公室管理
在辦公室管理方面，以下的一些重要加強預防措施是摘錄自 (1) 衛生防護中心于2020年1月7日公布的《工作場所預防嚴重新型傳染性病原體呼吸系統病的健康指引（暫擬）》 （最后更新日期：2020年1月25日）（《工作場所健康指引（暫擬）》），及 (2) 勞工處于2003年11月刊發的《預防嚴重性呼吸系統綜合癥雇主雇員指引》（「沙士指引」）[7]，可供雇主在合理地切實可行范圍內采納：
(a)? ?按照《工作場所健康指引（暫擬）》定時清潔及消毒工作場所；
(b)? ?如有需要，提供足夠和適當的口罩和其他個人保護裝備；
(c)? ?確保室內空氣流通，例如，如情況許可，應適當地打開窗戶，及維持空調系統性能良好；
(d)? ?確保沖廁設備運作妥當；及
(e)? ?廁所內應備枧液、用后即棄的紙巾和干手機。
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(2)? ??雇員個人衛生
雇主亦必須與雇員保持緊密溝通，傳達在工作場所保持良好個人衛生對于防控疾病的重要性，例如，雇主在合理可行的情況下，應當：[8]
(a)? ?向雇員傳遞健康忠告、指引以及任何應對冠狀病毒散播的特別政策；
(b)? ?提醒雇員與公眾面對面或在人多擠迫的地方工作時，應佩戴外科口罩；
(c)? ?提醒雇員保持良好個人衛生的重要性；
(d)? ?提醒雇員如發燒或咳嗽應盡早求醫，以及發燒時不應上班；及
(e)? ?如非必要，應避免安排前往受影響地區公干。
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(3)? ??臨時特別工作安排
(a)? ?曾前往中國內地的雇員應自我隔離14日：勞工處在2020年1月30日發出的新聞稿中呼吁雇主：(i) 為前線及有需要的雇員提供外科口罩等個人防護裝備，及 (ii) 為最近曾前往湖北省或內地其他地區的雇員制定特別工作安排。對于從湖北省抵港人士，衛生署要求即使沒有任何征狀，亦應戴上外科口罩，直至離開內地后14日，而且應盡量自我隔離14日。勞工處亦建議從內地其他地區回港的人士，回港后14天內亦應盡量留在家中。
在合理地切實可行的范圍內，雇主應跟隨上述建議，考慮就曾前往內地（特別是湖北省）的雇員作出彈性工作安排，例如在隔離期間為雇員提供在家工作的特別安排，并鼓勵他們在返回工作場所后佩戴外科口罩。雇主亦應在合理可行的情況下盡量為有需要的雇員提供外科口罩。
(b)? ?在家工作安排：如上所述，雇主應考慮跟隨政府做法，在切實可行范圍內盡量容許雇員在家工作。
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雖然雇主應在切實可行范圍內跟隨上述的政府建議，但一名合理的雇主應采取甚么措施，始終要考慮整體情況，在風險與預防措施的成本和效用之間取得平衡。對于一名雇主而言屬合理地切實可行的行動，要另一雇主跟隨做法卻未必屬合理地切實可行。假如雇員不幸在工作中感染新型冠狀病毒，亦未必等于雇主一定違反了其法定責任或普通法下的責任。例如，若雇主已盡力為其所有雇員提供外科口罩，但由于目前市面供應短缺而只能為前線員工提供一些外科口罩，便難以怪責雇主，雇主亦不大機會被裁定為違反其法定或普通法責任。
要點
雇主同時負有法定責任和普通法責任，須在合理地切實可行的情況下，盡量確保所有在作中的雇員的安全及健康。何謂「合理地切實可行」涉及在風險、采取措施的費用和效果之間取得平衡，而且雇主應根據整體情況不時合理和審慎地行事。
鑒于新型冠狀病毒在香港及中國內地的報告個案持續上升，雇主應在適當情況下及合理地切實可行的范疇內，采取《工作場所健康指引（暫擬）》、沙士指引以及有關政府部門及機構發出的其他指引和公告所述的加強措施及特別安排，以履行雇主的法定和普通法責任，確保其所有工作中的雇員的安全及健康。在合理地切實可行的范疇內，雇主亦宜容許彈性工作安排，并與雇員保持緊密溝通，直至新型冠狀病毒疫情受控為止。即使雇員在工作中感染新型冠狀病毒，亦未必代表雇主違反了責任，而須視乎雇主在履行其于該條例第6(1) 條下的法定責任時是否已作出合理地切實可行的行動，以及在履行其普通法責任時是否已合理而審慎地行事。
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[1]???? 衛生防護中心截至2020年2月3日23:59的統計數字。
[2]???? 衛生防護中心截至2020年2月4日09:00的統計數字。
[3]???? 根據衛生署的統計數字，在2020年1月23至2月3日期間，香港的報告個案由2宗增至15宗。而在內地，2020年1月24至26日的報告個案大約為每日500至800宗；2020年1月27至31日的報告個案大約為每日1,500至1,900宗；2020年2月1日至3日的報告個案大約為每日2,500至3,200宗。
[4]???? 2020年1月25日，政府將「對公共衛生有重要性的新型傳染病準備及應變計劃」下的應變級別提升至「緊急」。
[5]???? 該條例第6(1) 條及6(2)(d)(i) 條。
[6]???? 該條例第6(1) 條及6(2)(e) 條。
[7]???? 雖然沙士指引是針對沙士而制定，但由于新型冠狀病毒與沙士的主要傳播途相似，因此雇主可考慮就新型冠狀病毒采納沙士指引。
[8]???? 見《工作場所健康指引（暫擬）》及沙士指引。
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