新冠疫情對跨境商業合同履行的法律影響及企業的應對措施
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? ? ? ?新型冠狀病毒疫情 (以下簡稱“疫情”) 的爆發，使很多行業遭受不同程度的沖擊，而疫情及/或由疫情引發的相關事件也影響了大量企業的跨境商業合同的履行，增加了企業所面臨的商業風險。例如：
? ? ? ?生產暫停——生產材料的供應和分配受阻導致企業生產暫停；
? ? ? ?物流延遲——航空、海運等運輸延誤或部分港口暫時關閉；
? ? ? ?勞動力短缺——企業勞動力的暫時短缺；
? ? ? ?債務違約——債務人無法依據合同規定按時償還借款；及
? ? ? ?公共服務延期——部分政府部門延期辦公或僅提供有限度的公共服務等。
? ? ? ?與此同時，銀行和金融機構面臨的商業風險亦在不斷增加。就銀行和金融機構與企業簽署的借款類合同、融資租賃公司與承租人簽署的融資租賃合同、小額貸款公司與企業、自然人簽署的借款合同等金錢類債權合同，債務人能否主張疫情屬于不可抗力，進而提出逾期還款免責、僅支付本金不支付利息等法律主張，是銀行和金融機構現時需著重考慮的。
? ? ? ?在疫情或由疫情引發的相關事件使合同無法履行的情況下，企業在判斷能否基于“不可抗力”主張免于或部分免于履行義務，需對有關合同條款 (例如是否約定并如何約定不可抗力條款) 及合同的適用法律進行全盤考慮。本文將基于香港法，對企業在疫情期間能否援引“不可抗力”條款進行分析，并探討企業該如何應對疫情期間合同履行所面臨的困難。
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一、 不可抗力條款 (Force Majeure Clause)
? ? ??不可抗力事件
? ? ??在許多商業合同中都有不可抗力條款的約定，即合同一方可因某些事件的發生而免于履行合同的部分或全部義務，而這些事件的發生既非合同雙方在訂立合同時可預料的，也不是由合同的任何一方或雙方的錯誤所導致的，且履行合同的一方也無法采取措施來避免或控制這些事件所造成的影響。常見的不可抗力事件包括天災、洪水、干旱、自然災害、戰爭及政府行為等。
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? ? ??不可抗力事件的影響
? ? ??不可抗力事件一旦發生，可能使合同無法得到正常履行，導致例如合同履行暫停、合同履行中斷及合同無法全面履行的情況等。
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? ? ??香港法對援引不可抗力條款的認定
? ? ??當合同適用香港法時，需注意的是，由于香港的成文法 (Statute Law) 沒有針對不可抗力作出相關規定，不可抗力事件及其對合同履行的影響需基于合同的約定進行認定。在考慮疫情或由疫情引發的相關事件是否屬于不可抗力事件，以及如何援引不可抗力條款以獲得救濟時，企業需：
? ? ??1.證明疫情或由疫情引發的相關事件屬于合同中約定的“不可抗力”事件；及
? ? ??2.遵照合同中不可抗力條款的約定，履行相應的義務 (例如及時通知其他合同當事方、及時采取必要措施減少損失等)。
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? ? ? ?據此，當企業在考慮援引不可抗力條款時，需考慮以下因素：
? ? ? ?1.?誰是受疫情影響而難以及/或無法履行合同的一方？
? ? ? ?企業既需考慮是自身是否受疫情影響而難以及/或無法履行合同，亦需就其他合同當事方是否有潛在的合同無法履行的風險進行預判。
? ? ? ?2.?不可抗力條款是否明確約定疫情屬于不可抗力事件？
? ? ? ?企業亦需要進一步考慮不可抗力條款的具體約定，包括：
- ? ? ? ?不可抗力條款是否明確包含 “疾病爆發 (outbreak of disease)”、“流行病 (epidemic)”、“民事緊急事件 (civil emergency)”或其他類似的表述。世界衛生組織已于2020年1月31日宣布新型冠狀病毒疫情構成“國際關注的突發公共衛生事件 (Public Health Emergency of International Concern)”[1]，并于3月11日宣布將新型冠狀病毒疫情定性為“大流行 (Pandemic)”[2]，因此不可抗力條款是否包括了疫情或與之類似的表達至關重要。
- ? ? ? ?不可抗力條款是否包含由疫情所引發的其他相關事件，例如物流受阻、生產暫停及/或部分政府行為等。
- ? ? ? ?不可抗力條款是否包含“其他超出當事人控制情形”的概括性表述，且此概括性表述可根據相關適用法律解釋為包括疫情及/或由疫情引發的相關事件。
? ? ??3.?如何約定不可抗力事件對合同履行造成的影響？
? ? ??同時，企業需要對照不可抗力條款對合同履行受到的影響具體分析，包括：
- ? ? ? ?合同的不可抗力條款是否約定了不可抗力事件對企業履行合同造成的影響，例如：合同履行受阻、履行延遲、無法全面履行等情形。據此，企業需考慮當前合同履行所面臨的困難是否符合合同中約定的此些情形。
- ? ? ? ?合同無法履行的原因是否由于企業自身的行為所導致，例如，因企業在其內部實施了某些措施 (如限制員工離境)，使企業無法對外履行合同，則這樣的情形是否會限制企業援引不可抗力條款，亦需進行實際考量。
? ? ??4.?如何約定企業為援引不可抗力條款而應當采取的措施？
? ? ? ?在基本確定可以存在適用的不可抗力條款之后，企業仍需要根據不可抗力條款履行相應的義務，包括：
- ? ? ? ?通知其他合同當事方：合同是否約定不可抗力事件發生時，企業應在一定期限內通知其他合同當事方；且是否需在不可抗力事件發生后，定期通報事件的發展情況。
- ? ? ? ?減少損失：企業是否有義務采取合理措施減少因不可抗力事件而導致合同無法履行而造成的損失。
- ? ? ? ?證明因果關系：受不可抗力影響的企業是否需證明不可抗力事件與合同無法履行之間存在的因果關系。
? ? ??5.?是否約定在援引不可抗力條款后，將對合同的履行帶來什么影響？
? ? ? 最后，在企業確定援引不可抗力條款之前，企業仍需作最終考量，即若企業援引了不可抗力條款，是否其他合同當事方均有權暫停合同履行、延長合同履行期間、僅履行部分合同義務及/或解除合同等，而造成的相關損失和損害，企業及其他合同當事方應如何承擔等。
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二、 合同受挫失效 (Frustration)
? ? ? ?在沒有約定任何不可抗力條款的情況下，香港普通法下合同受挫失效的原則亦為合同無法履行或合同雙方的義務本質發生重大變化的情況提供了救濟。企業或可基于合同受挫失效的理由解除合同，但在普通法的契約精神下，合同受挫失效的理由較難成立，援引的門檻也較高，是否可以解除合同還需針對相關合同的約定及實際案情進行具體分析。
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三、 企業應如何應對疫情對合同履行帶來的影響？
? ? ? ? ? ? ?在應對疫情及由疫情引發的相關事件對合同履行帶來的影響時，企業可考慮采取包括但不限于以下措施以保障自身權益：
? ? ? ? ? ? ?1.?時刻關注合同的履行是否受到或有可能受到疫情的影響。在關注企業自身的合同履行狀況的同時，亦需關注其他合同當事方在合同履行方面是否會受疫情的影響。
? ? ? ? ? ? ?2.?全面而整體地審查合同。相關的合同條款對保障企業權益至關重要，審查合同的范圍包括但不限于合同的適用法律條款、不可抗力條款及通知送達條款等。
? ? ? ?另外，企業亦需考量除了不可抗力條款之外，合同中是否還約定了其他法律救濟途徑，例如重大不利變化 (Material Adverse Change) 及/或重大不利影響 (Material Adverse Effect) 條款等。
? ? ? ? ? ? ?3. ?妥善保存記錄。當導致合同難以及/或無法履行的事件發生時，企業應全面且詳細地保存這些事件的相關記錄，以作為后續提出法律主張及/或處理其他合同當事方法律訴求的依據 (如有)。
? ? ? ? ? ? ?4. 通知其他合同當事方。在影響合同履行的事件發生后，企業應在合理的時間內，以合理的方式通知其他合同當事方，并保持相關信息的持續更新。
? ? ? ? ? ? ?5. 與其他合同當事方就潛在的合同履行困難和可行的解決方案進行溝通。例如，企業可以通知可能受疫情影響的其他合同當事方，表明企業認為不可抗力條款可能不適用，因此其應充分履行相關合同義務。如此一來，企業既可嘗試以理據說服對方履行合同，亦可以在一定程度上為后續法律糾紛 (如產生的話) 提供有利證據。
? ? ? ? ? ? ??6. 及時減少損失。無論是基于相關的法律規定或是合同的約定，企業都應盡可能采取合理努力，控制及減少由不可抗力事件對合同履行造成的損失。
? ? ? ? ? ? ? 7.?密切關注最新消息。各國家或地區的政府機構或組織可能會不時出臺并實施新的防疫措施，包括法律修改、政策更改及行政措施頒布等。企業應密切留意這些信息的更新情況，并及時采取相應措施。
? ? ? ? ? ? ?8.?采取必要措施保障企業雇員的健康和安全。企業需與負責應對新冠疫情的相關團隊和部門緊密合作，在能夠正常履行合同義務的前提下，采取必要措施保障雇員的健康和安全。
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免責聲明
于本文中提供的一切資料僅供參考，不構成任何法律意見，資料亦受制于適用規定及法例不時的更新與修改。若需取得相關法律意見，須咨詢專業法律顧問。
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