曹旭東：論《港區(qū)國(guó)安法》與香港原有法律體系的關(guān)系——解析《香港基本法》第11條和《港區(qū)國(guó)安法》第62條
2020年5月28日全國(guó)人民代表大會(huì)作出《關(guān)于建立健全香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《港區(qū)國(guó)安法決定》），6月30日《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)安法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《港區(qū)國(guó)安法》）頒布實(shí)施。作為“一國(guó)兩制”補(bǔ)丁的港區(qū)國(guó)安法，其重要意義無(wú)需贅言，但該法給香港原有法律體系帶來(lái)的沖擊不可謂不大。如何處理港區(qū)國(guó)安法與香港原有法律體系的關(guān)系，關(guān)乎“一國(guó)兩制”制度框架的穩(wěn)定，具有重要價(jià)值。香港原有法律體系的主體由“憲法+基本法+本地法（包括附件三法律）”構(gòu)成，其中憲法的至上性是明確的，因此港區(qū)國(guó)安法與原有法律體系的關(guān)系涉及兩個(gè)基本方面：（1）港區(qū)國(guó)安法與基本法的關(guān)系；（2）港區(qū)國(guó)安法與香港本地法的關(guān)系。
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港區(qū)國(guó)安法與基本法的關(guān)系問(wèn)題上，需要回答的是：二者之間是否構(gòu)成新法與舊法，特別法與一般法的關(guān)系？《港區(qū)國(guó)安法決定》的新決斷與基本法決斷（主要體現(xiàn)在《香港基本法》第11條）是什么關(guān)系？基本法是否高于港區(qū)國(guó)安法？如何判定港區(qū)國(guó)安法與基本法是否不一致，如果不一致應(yīng)如何處理？
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在與香港本地法的關(guān)系問(wèn)題上，《港區(qū)國(guó)安法》第62條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)本地法律規(guī)定與本法不一致的，適用本法規(guī)定?！边@里的本地法律如何理解？是否包括《香港人權(quán)法案條例》？第62條適用時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循哪種司法態(tài)度，是應(yīng)當(dāng)盡量對(duì)二者“求同”，還是“存異”？這種態(tài)度是否同樣適用于處理港區(qū)國(guó)安法與基本法的關(guān)系？
一、《港區(qū)國(guó)安法》是《香港基本法》的新法、特別法？
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在討論二者關(guān)系時(shí)，有一個(gè)假設(shè)是：《港區(qū)國(guó)安法》作為與《香港基本法》同一位階的法律，可以適用新法與舊法、特別法與一般法的關(guān)系，《港區(qū)國(guó)安法》作為新法、特別法，效力優(yōu)先。對(duì)此應(yīng)詳細(xì)分析。
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（一）《立法法》第92條
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一個(gè)比較簡(jiǎn)單的方法是根據(jù)《立法法》第92條進(jìn)行判斷?！读⒎ǚā返?2條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！睆淖钪苯拥奈牧x解釋來(lái)看，只有“同一機(jī)關(guān)”制定的法律之間才有可能構(gòu)成“特別法與一般法”“新法與舊法”的關(guān)系。基本法由全國(guó)人大制定，國(guó)安法由全國(guó)人大常委會(huì)制定，二者制定機(jī)關(guān)不同，不能構(gòu)成“特別法與一般法”“新法與舊法”的關(guān)系。也有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為可以將全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)視為同一機(jī)關(guān)，韓大元教授認(rèn)為此觀(guān)點(diǎn)難于成立，筆者亦認(rèn)為此觀(guān)點(diǎn)過(guò)于牽強(qiáng)。郝鐵川教授認(rèn)為，非同一機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范也可以形成“特別法與一般法”的關(guān)系，即下位法也可以構(gòu)成上位法的特別法。但下位法構(gòu)成上位法的特別法需要兩個(gè)條件：其一，有上位法的明確授權(quán)，例如立法法授權(quán)自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)對(duì)法律進(jìn)行變通；其二，下位法為了執(zhí)行上位法的規(guī)定且不得與上位法相抵觸。國(guó)安法與基本法之間的關(guān)系不符合上述兩種條件，國(guó)安法并未得到基本法的授權(quán)，國(guó)安法也不是為了執(zhí)行基本法，因此國(guó)安法不是基本法的特別法。
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（二）《憲法》第67條第3項(xiàng)
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另外的路徑可能是適用《憲法》第67條第3項(xiàng)證明港區(qū)國(guó)安法是基本法的特別法。雖然全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)不能視為同一機(jī)關(guān)，但《憲法》第67條第3項(xiàng)規(guī)定：“全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸。”這種補(bǔ)充和修改，未必一定是在原法律文本上進(jìn)行，也可能是通過(guò)制定一部法律的方式實(shí)現(xiàn)。全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律只要不違反全國(guó)人大法律的基本原則，就可以對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)充和修改，從這個(gè)意義上，全國(guó)人大常委會(huì)的法律可以構(gòu)成全國(guó)人大法律的特別法。但是此路徑的前提是將基本法視為一部普通的法律，如果仔細(xì)思考基本法的法律性質(zhì)，問(wèn)題就沒(méi)有如此簡(jiǎn)單?；痉ú粌H是一部全國(guó)人大制定的基本法律，而且是憲法特別法，否則無(wú)法解釋其與憲法沖突的問(wèn)題。與此同時(shí)，港區(qū)國(guó)安法也不同于普通的人大常委會(huì)法律，《港區(qū)國(guó)安法》依據(jù)全國(guó)人大的一個(gè)憲制性決定——《港區(qū)國(guó)安法決定》而制定。全國(guó)人大的授權(quán)可以將《港區(qū)國(guó)安法決定》的效力傳導(dǎo)至《港區(qū)國(guó)安法》。因此探討港區(qū)國(guó)安法與基本法的關(guān)系首先要探討港區(qū)國(guó)安法決定與基本法的關(guān)系。
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二、全國(guó)人大《港區(qū)國(guó)安法決定》與《香港基本法》的關(guān)系
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三、《香港基本法》高于《港區(qū)國(guó)安法》
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由于港區(qū)國(guó)安法決定是在基本法的框架下作出，即使該決定的效力可以傳導(dǎo)到港區(qū)國(guó)安法，港區(qū)國(guó)安法也不是可以高于基本法的新法或特別法。相反，筆者認(rèn)為，基本法應(yīng)高于港區(qū)國(guó)安法。理由如下：
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（一）《香港基本法》是港區(qū)國(guó)安法的制定依據(jù)
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《港區(qū)國(guó)安法》第1條闡明：“根據(jù)中華人民共和國(guó)憲法、中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法和全國(guó)人民代表大會(huì)關(guān)于建立健全香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制的決定，制定本法。”從此規(guī)定可以看出，《港區(qū)國(guó)安法》的制定依據(jù)有三個(gè)：《憲法》《香港基本法》《港區(qū)國(guó)安法決定》，《香港基本法》僅是其中之一。這里容易產(chǎn)生的疑問(wèn)是，《香港基本法》依據(jù)《憲法》制定，《港區(qū)國(guó)安法》制定依據(jù)中也有憲法，同時(shí)又有基本法和港區(qū)國(guó)安法決定，港區(qū)國(guó)安法的地位是否會(huì)因?yàn)橐罁?jù)憲法而提升？要回答這個(gè)問(wèn)題有必要澄清三個(gè)依據(jù)之間的關(guān)系。依據(jù)憲法的什么條款？《港區(qū)國(guó)安法》沒(méi)有給出答案。依據(jù)憲法在規(guī)范內(nèi)涵上有權(quán)限依據(jù)和內(nèi)容依據(jù)兩個(gè)基本層次。權(quán)限依據(jù)方面，可能涉及到《憲法》第67條的制定法律的權(quán)力以及第31條的特區(qū)制度設(shè)計(jì)權(quán)。筆者認(rèn)為，依據(jù)《憲法》第67條是合適的，但依據(jù)《憲法》第31條不妥當(dāng)。《憲法》第31條的特區(qū)制度設(shè)計(jì)權(quán)已明確授予全國(guó)人大，全國(guó)人大常委會(huì)沒(méi)有資格行使該項(xiàng)權(quán)力。全國(guó)人大常委會(huì)制定《港區(qū)國(guó)安法》雖然是對(duì)特區(qū)制度的修補(bǔ)，但并非基于《憲法》第31條，而是全國(guó)人大的《港區(qū)國(guó)安法決定》。假設(shè)沒(méi)有《港區(qū)國(guó)安法決定》的授權(quán)，全國(guó)人大常委會(huì)無(wú)權(quán)啟動(dòng)該項(xiàng)立法。因此，僅依據(jù)《憲法》第67條的立法職權(quán)，不會(huì)令《港區(qū)國(guó)安法》高于基本法。內(nèi)容依據(jù)方面，主要涉及到的是《憲法》第28條、第52條、第54條維護(hù)國(guó)家安全的國(guó)家責(zé)任和公民義務(wù)。這幾個(gè)條款是否會(huì)成為超越基本法的依據(jù)？這涉及到憲法與基本法的關(guān)系，特別是對(duì)《香港基本法》第23條的理解。第23條是否排除了中央制定國(guó)家安全法？如果答案肯定，則意味著憲法為國(guó)安法提供了超越基本法的依據(jù)；反之，則意味著憲法和基本法保持了一致性。對(duì)此陳弘毅教授認(rèn)為，“第23條絕對(duì)不是說(shuō)，香港特別行政區(qū)享有對(duì)于國(guó)家安全立法的獨(dú)有或?qū)伲╡xclusive）立法權(quán)。中央并沒(méi)有放棄或移轉(zhuǎn)其關(guān)于國(guó)家安全立法的權(quán)力。中央在國(guó)家安全問(wèn)題上的立法權(quán)是‘全權(quán)’的，最多可以說(shuō)，其中有部分權(quán)力是中央和特區(qū)共有或共享（concurrent）的權(quán)力?！贝送?，筆者認(rèn)為，第23條的“應(yīng)自行立法”明顯是要求特區(qū)履行憲制性義務(wù)，當(dāng)特區(qū)無(wú)法履行義務(wù)、基本法維護(hù)國(guó)家安全的機(jī)制失效時(shí)，憲法懸置的條款可以出場(chǎng)適用于特區(qū)。憲法上的內(nèi)容依據(jù)看似為港區(qū)國(guó)安法提供了超基本法的依據(jù)，但實(shí)際上仍在基本法的框架之內(nèi)。
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從港區(qū)國(guó)安法內(nèi)容上看，基本法是更主要的依據(jù)來(lái)源?！陡蹍^(qū)國(guó)安法》包括組織法、刑事實(shí)體法、刑事程序法三部分內(nèi)容，涉及特區(qū)憲制地位的《香港基本法》第1條和第12條，權(quán)利保護(hù)的第三章，政治體制的第四章等內(nèi)容?！陡蹍^(qū)國(guó)安法》明確提出《香港基本法》第1條和第12條是根本性條款，任何組織、機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得違反，這表明港區(qū)國(guó)安法的任務(wù)是為了維護(hù)根本性條款。《港區(qū)國(guó)安法》總則第4條和第5條要求保護(hù)基本法和兩個(gè)國(guó)際公約規(guī)定的權(quán)利和自由，特別是言論自由、表達(dá)自由、罪刑法定、無(wú)罪推定等，這實(shí)際上是在給刑事實(shí)體和程序的規(guī)定劃定邊界。有關(guān)組織機(jī)構(gòu)的安排，就香港本地而言，堅(jiān)持行政主導(dǎo)體制，就中央和特區(qū)關(guān)系而言，遵守高度自治原則，只有在極其特殊的情況下，中央才可以出手。綜上，《憲法》《香港基本法》和《港區(qū)國(guó)安法決定》為《港區(qū)國(guó)安法》提供的依據(jù)功能不同，港區(qū)國(guó)安法決定》授權(quán)全國(guó)人大常委會(huì)啟動(dòng)立法，《憲法》第67條為常委會(huì)提供通常的立法權(quán)力依據(jù)，《憲法》有關(guān)維護(hù)國(guó)家安全的條款與《香港基本法》第23條結(jié)合共同為《港區(qū)國(guó)安法》提供原則性、引領(lǐng)性?xún)?nèi)容依據(jù)，《香港基本法》則是《港區(qū)國(guó)安法》的主體性?xún)?nèi)容依據(jù)。
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（二）《港區(qū)國(guó)安法》列入《香港基本法》附件三
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《港區(qū)國(guó)安法》列入《香港基本法》附件三的規(guī)范含義如何解讀，筆者認(rèn)為核心問(wèn)題是，列入附件三的全國(guó)性法律與基本法之間的關(guān)系應(yīng)該如何定位？列入附件三首先是形式上的，形式上劃定可以在特區(qū)實(shí)施的全國(guó)性法律的范圍。在實(shí)質(zhì)意義上，對(duì)于列入附件三的全國(guó)性法律和基本法的關(guān)系是什么，基本法并未給出明確答案。當(dāng)全國(guó)性法律并未列入附件三的時(shí)候，并不受制于《香港基本法》，而是受制于憲法。列入附件三后，需要由特區(qū)在當(dāng)?shù)毓紝?shí)施或者立法實(shí)施，基本法中特別強(qiáng)調(diào)的是“在當(dāng)?shù)亍薄Ａ⒎▽?shí)施需要經(jīng)過(guò)立法會(huì)進(jìn)行本地化立法，公布實(shí)施雖然未經(jīng)本地化立法，但實(shí)際上也進(jìn)入了基本法體系，變成了和香港有關(guān)的制度和政策。立法實(shí)施的，對(duì)全國(guó)性法律進(jìn)行本地化立法及適用時(shí)均須在基本法的制度框架之下；公布實(shí)施的，雖然內(nèi)容沒(méi)有改動(dòng)，但在具體適用和解釋過(guò)程中也需要在基本法的制度框架下進(jìn)行。
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四、《港區(qū)國(guó)安法》與《香港基本法》的協(xié)調(diào)
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五、《港區(qū)國(guó)安法》與本地法的關(guān)系：解讀第62條
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《港區(qū)國(guó)安法》第62條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)本地法律規(guī)定與本法不一致的，適用本法規(guī)定。”本規(guī)定的規(guī)范內(nèi)涵有幾個(gè)問(wèn)題需要澄清。
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首先，本條應(yīng)理解為優(yōu)先適用性而非凌駕性。原因如下：本條并未像《香港基本法》第11條一樣使用“不得同本法相抵觸”的表達(dá)，假設(shè)采用此種表達(dá)將表明是凌駕性地位，如果與之抵觸，則無(wú)效。本條使用的表達(dá)是“與本法不一致的，適用本法規(guī)定”，這意味著本地法在此問(wèn)題上即便有新的規(guī)定或特別規(guī)定，若與本法不一致也不得適用，與本地法相比，在任何情況下，本法將優(yōu)先適用。這里雖然使用“不一致”，但卻并非表明本法與香港本地法之間是橫向關(guān)系，實(shí)際上其中隱含著高低之分，即《港區(qū)國(guó)安法》更高。但優(yōu)先適用性又不同于凌駕性，本地法與《港區(qū)國(guó)安法》不一致的并不導(dǎo)致本地法無(wú)效，這一點(diǎn)需要注意。
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其次，本地法律的范圍。根據(jù)《香港基本法》第8條和第18條第2款規(guī)定可以判定本地法律包括制定法（條例、附屬立法、附件三法律），判例法（普通法、衡平法），習(xí)慣法。其中比較復(fù)雜的問(wèn)題有兩個(gè)：第一，本地化的國(guó)際人權(quán)公約是否屬于《港區(qū)國(guó)安法》第62條所指的本地法律？基本法第39條規(guī)定：“《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化權(quán)利的國(guó)際公約》和國(guó)際勞工公約適用于香港的有關(guān)規(guī)定繼續(xù)有效，通過(guò)香港特別行政區(qū)的法律予以實(shí)施。香港居民享有的權(quán)利和自由，除依法規(guī)定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規(guī)定抵觸?！鄙鲜鰢?guó)際公約通過(guò)不同本地化立法的方式予以實(shí)施，其中《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》通過(guò)《香港人權(quán)法案條例》系統(tǒng)本地化，另外兩個(gè)公約則是分散本地化。有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，《香港人權(quán)法案條例》及其他分散規(guī)定根據(jù)第39條導(dǎo)入基本法，獲得與基本法共同適用的地位，但準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)，這種共同適用體現(xiàn)的是價(jià)值重要性，并不能改變其本地法律的屬性，因此國(guó)際人權(quán)公約的本地立法屬于第62條的范圍。第二，《港區(qū)國(guó)安法》與《香港基本法》附件三其他法律的關(guān)系。理論上，列入附件三的其他法律與港區(qū)國(guó)安法之間也可能存在不一致的問(wèn)題。此時(shí)，港區(qū)國(guó)安法具有優(yōu)先適用性，但這種優(yōu)先適用性?xún)H限于特區(qū)法律體系范圍內(nèi)，而非普遍意義上的優(yōu)先。
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再次，何謂不一致。胡建淼教授指出，“法與法之間的‘不一致’不是指語(yǔ)言文字表達(dá)上的不一致，而是指文字所表達(dá)的規(guī)范內(nèi)容上的不一致。”判斷是否屬于規(guī)范內(nèi)容的不一致，首先要判斷是否屬于指向同一事項(xiàng)的規(guī)范，這種不一致只能發(fā)生在同一事項(xiàng)上。就港區(qū)國(guó)安法與本地法律的關(guān)系而言，由于港區(qū)國(guó)安法的規(guī)定較為粗疏，本地法律非常細(xì)密，本地法律可以填充港區(qū)國(guó)安法較粗疏的法律網(wǎng)眼，因此本地法律對(duì)港區(qū)國(guó)安法具有補(bǔ)充和填充作用，這種填補(bǔ)不構(gòu)成不一致。在不一致問(wèn)題上比較難處理的是由于港區(qū)國(guó)安法本身的漏洞，而令本地法成為補(bǔ)充，但是這種補(bǔ)充又與港區(qū)國(guó)安法的立法精神不一致。最典型的是《港區(qū)國(guó)安法》第42條有關(guān)保釋制度的規(guī)定。第42條第2款規(guī)定，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人，除非法官有充足理由相信其不會(huì)繼續(xù)實(shí)施危害國(guó)家安全行為的，不得準(zhǔn)予保釋。本款規(guī)定的是法庭批準(zhǔn)保釋時(shí)應(yīng)該以嚴(yán)格審查為原則，即保釋例外。在香港法律體系中，除了法庭保釋之外，警察保釋是另一個(gè)重要的保釋渠道。不論是法庭保釋還是警察保釋按照本地法律規(guī)定，都是保釋為原則而非保釋例外。因此，在法庭保釋的問(wèn)題上，本地法律規(guī)定與《港區(qū)國(guó)安法》第42條第2款存在規(guī)范內(nèi)容上不一致；但在警察保釋制度上，由于42條第2款沒(méi)有規(guī)定，本地法律規(guī)定的警察保釋制度不存在與港區(qū)國(guó)安法不一致。但從42條第2款的立法原意出發(fā)，不可能對(duì)待警察保釋和法庭保釋采用不同標(biāo)準(zhǔn)，因此可以推斷42條第2款存在漏洞。如何處理這種“表面是補(bǔ)充，立法精神上是不一致”的情況，首先可以通過(guò)法律解釋的方法進(jìn)行補(bǔ)救，當(dāng)通過(guò)法律解釋無(wú)法補(bǔ)救時(shí)則只能修改法律。
六、如何協(xié)調(diào)本地法與《港區(qū)國(guó)安法》：唐英杰保釋案的思考
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唐英杰案號(hào)稱(chēng)港區(qū)國(guó)安法第一案，唐申請(qǐng)法庭保釋?zhuān)潜豢偛门泄偬K惠德以《港區(qū)國(guó)安法》第42條為理由拒絕，于是唐英杰向高等法院原訴法庭提請(qǐng)?jiān)V訟，要求原訴庭頒發(fā)人身保護(hù)令以及重新復(fù)核拒絕保釋的裁定。原訴庭分開(kāi)處理了兩項(xiàng)訴求，先駁回了人身保護(hù)令的申請(qǐng)，其后駁回復(fù)核拒絕保釋的申請(qǐng)。因此人身保護(hù)令判決是香港法院作出的第一份有關(guān)港區(qū)國(guó)安法的判決，具有重要意義。在該判決中，法院除了闡述不能頒發(fā)人身保護(hù)令的理由外，一并處理了若干法之間“不一致”的問(wèn)題：（1）《港區(qū)國(guó)安法》第42條第2款和《刑事訴訟程序條例》（第221章）第9D條有關(guān)保釋的規(guī)定；（2）《港區(qū)國(guó)安法》第44條有關(guān)特首指定法官和司法獨(dú)立問(wèn)題；（3）《港區(qū)國(guó)安法》第20條、第21條、第24條有關(guān)最低刑期和法官自由裁量權(quán)問(wèn)題；（4）《港區(qū)國(guó)安法》沒(méi)有官方英文版本是否“違憲”以及是否影響當(dāng)事人獲得辯護(hù)的權(quán)利問(wèn)題。這其中既涉及《港區(qū)國(guó)安法》與本地法的關(guān)系，也涉及與《香港基本法》的關(guān)系。
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下面分析法院具體的處理方法。在分析之前，首先需要討論的前提問(wèn)題是，法院是否可以解釋《港區(qū)國(guó)安法》？筆者認(rèn)為答案是肯定的。首先，在普通法體系下，由法院在適用中解釋法律是基本原則。普通法已經(jīng)被基本法肯定，這意味著法官釋法原則是得到基本法認(rèn)可的?！陡蹍^(qū)國(guó)安法》列入《香港基本法》附件三成為在香港實(shí)施的全國(guó)性法律，法院有權(quán)適用該法裁判案件，也就有權(quán)解釋該法。否定法院解釋權(quán)將導(dǎo)致該法事實(shí)上無(wú)法執(zhí)行。其次，港區(qū)國(guó)安法第65條規(guī)定：“本法的解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)”，筆者認(rèn)為這意在表明人大常委會(huì)解釋權(quán)的終極性和全權(quán)性，并非否定法院的適用解釋權(quán)。兩種解釋權(quán)有高低之分，但卻是必要的共存。
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正如前文提到的，《港區(qū)國(guó)安法》第42條第2款與《刑事訴訟程序條例》第9D條存在規(guī)范上的不一致。唐英杰的辯護(hù)律師香港大律師公會(huì)主席戴啟思（Dykes）認(rèn)為，《港區(qū)國(guó)安法》第42條違反了《香港基本法》和人權(quán)法案的無(wú)罪推定原則，因此雖然《刑事訴訟程序條例》第9D條與之不一致，但也不應(yīng)該直接適用第42條。法院在處理該問(wèn)題的時(shí)候并未直接依據(jù)《港區(qū)國(guó)安法》第62條判定要優(yōu)先適用第42條，同時(shí)也回避了《港區(qū)國(guó)安法》與《香港基本法》抵觸問(wèn)題，而是采取法律解釋技術(shù)調(diào)和二者矛盾。首先，法院強(qiáng)調(diào)第42條并未排除保釋的可能性，雖然條文采取了雙重否定的表述，但對(duì)保釋的限制是非常狹窄的，是否應(yīng)該給予保釋的核心問(wèn)題是，是否有證據(jù)證明嫌疑人不會(huì)再實(shí)施犯罪，法官要就相關(guān)材料和環(huán)境作出評(píng)估。其次，法院認(rèn)為，法官在作出有關(guān)評(píng)估的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)與基本權(quán)利的保護(hù)相一致，特別是《香港基本法》第28條和《香港人權(quán)法案》第5條規(guī)定的人身自由。之所以要與基本權(quán)利保護(hù)的原則一致，有三個(gè)原因，一是《港區(qū)國(guó)安法》第4條和第5條強(qiáng)調(diào)了無(wú)罪推定等基本權(quán)利，與《刑事訴訟程序條例》第9D條背后的理念完全相同；二是從吳嘉玲案以來(lái)，香港法院就確立了一套成熟的解釋原則：對(duì)權(quán)利保護(hù)條款作寬泛解釋?zhuān)瑢?duì)限制權(quán)利的條款作狹窄解釋?zhuān)蝗潜Ｗo(hù)基本權(quán)利是基本法和人權(quán)法案給法院設(shè)定的義務(wù)。在保護(hù)基本權(quán)利理念的指引下，法官在評(píng)估是否有充分理由相信嫌疑人不會(huì)再犯的時(shí)候，應(yīng)該堅(jiān)持疑點(diǎn)利益歸被告的原則。最后，法官總結(jié)認(rèn)為，在權(quán)利保護(hù)理念的指引下，在絕大多數(shù)案件中，港區(qū)國(guó)安法和刑事訴訟程序條例的效果是一樣的，二者規(guī)定的不一致是表面大于實(shí)質(zhì)。
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《香港基本法》第88條規(guī)定：香港特別行政區(qū)法院的法官，根據(jù)當(dāng)?shù)胤ü俸头山缂捌渌矫嬷耸拷M成的獨(dú)立委員會(huì)推薦，由行政長(zhǎng)官任命。第89條第1款規(guī)定：香港特別行政區(qū)法院的法官只有在無(wú)力履行職責(zé)或行為不檢的情況下，行政長(zhǎng)官才可根據(jù)終審法院首席法官任命的不少于三名當(dāng)?shù)胤ü俳M成的審議庭的建議，予以免職?！陡蹍^(qū)國(guó)安法》第44條第1款規(guī)定：香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官應(yīng)當(dāng)從裁判官、區(qū)域法院法官、高等法院原訟法庭法官、上訴法庭法官以及終審法院法官中指定若干名法官，也可從暫委或者特委法官中指定若干名法官，負(fù)責(zé)處理危害國(guó)家安全犯罪案件。行政長(zhǎng)官在指定法官前可征詢(xún)香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全委員會(huì)和終審法院首席法官的意見(jiàn)。上述指定法官任期一年。
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相比而言，在法官任命和免職制度上，基本法對(duì)行政長(zhǎng)官的權(quán)力有極大限制，任命時(shí)行政長(zhǎng)官須根據(jù)司法人員推薦委員會(huì)的推薦才能任命，免職時(shí)更是有實(shí)體條件和處理程序的限制。在港區(qū)國(guó)安法的框架下，行政長(zhǎng)官指定法官有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，征詢(xún)意見(jiàn)并非篩選性程序，任期一年意味著行政長(zhǎng)官可以對(duì)法官表現(xiàn)進(jìn)行年度考核。戴啟思認(rèn)為，在港區(qū)國(guó)安法制度下，法官的獨(dú)立性無(wú)法保障，他引用班加羅爾司法行為原則第26（c）條作為論據(jù)，該條規(guī)定，外部力量不能對(duì)司法功能構(gòu)成直接且即刻的影響，例如法官分配、開(kāi)庭日期、審訊排期等，即使難以避免司法與行政的關(guān)系，這種關(guān)系也不能影響司法自由地處理個(gè)案爭(zhēng)議，以及憲法確定的法則和價(jià)值。每年續(xù)期的安排，會(huì)讓法官潛意識(shí)里面受到未來(lái)不任命安排的影響。但是法官并不認(rèn)同戴啟思的觀(guān)點(diǎn)，法官?gòu)?qiáng)調(diào)，行政長(zhǎng)官并不任命或提名任何特定法官處理特定案件，雖然行政長(zhǎng)官可以指定特定法官處理涉及國(guó)家安全的案件，但是哪個(gè)法官聆訊處理哪個(gè)案件是司法機(jī)構(gòu)的權(quán)力，而非政府的權(quán)力。也就是說(shuō)，特首僅是劃定法官范圍，具體案件分配由法院自己決定。至于每年是否續(xù)期產(chǎn)生的隱性影響問(wèn)題，法官敏銳地指出，戴啟思觀(guān)點(diǎn)內(nèi)含的意思是處理國(guó)家安全案件是個(gè)“好事”，但這是完全沒(méi)有根據(jù)的。
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（三）最低刑期
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《港區(qū)國(guó)安法》第20條、第21條和第24條規(guī)定了量刑的范圍，即有最低刑期，這與英美法系刑法的刑期設(shè)定習(xí)慣不同，英美法系刑法大多數(shù)情況下不設(shè)定最低刑期，僅設(shè)置刑期上限，下限由法院決定。對(duì)此問(wèn)題，法官引用了英國(guó)的先例Hinds v R加以說(shuō)明，在該判決中Lord Diplock指出，英國(guó)議會(huì)既可以設(shè)定固定刑罰如死刑，也可以設(shè)定刑期范圍，這個(gè)范圍通常沒(méi)有最低刑期，但也可以有下限，雖然不常用；議會(huì)唯一不能做的是針對(duì)個(gè)案設(shè)定刑罰。戴啟思認(rèn)為，最低刑期可能影響保釋決定。法官承認(rèn)有這種影響，但法官不認(rèn)為裁判官在決定是否允許保釋時(shí)預(yù)判可能被判處的最終刑罰是錯(cuò)誤的考慮。
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港區(qū)國(guó)安法在頒布時(shí)并未同步發(fā)布官方英文版本?！断愀刍痉ā返?條規(guī)定，英文也是正式語(yǔ)言。同時(shí)《官方語(yǔ)言條例》（第5章）第3條和第4條規(guī)定，英文和中文都是官方語(yǔ)言，二者地位平等；所有的條例（Ordinance）均需要以中英文雙語(yǔ)版本發(fā)布。但是法官指出，按照《釋義及通則條例》第3條規(guī)定解釋條例的內(nèi)涵，《港區(qū)國(guó)安法》不屬于條例范圍。另外，政府律師余若海指出，《香港基本法》是1990年4月4日頒布，也僅有中文版本，英文版本在1990年6月28日由全國(guó)人大常委會(huì)頒布，且中文版本具有更高效力；列入附件三的《國(guó)籍法》英文版本僅是參考。法官認(rèn)為，雖然沒(méi)有英文版本，也從來(lái)不能、絕對(duì)沒(méi)有理由認(rèn)為基本法、港區(qū)國(guó)安法是“不可知的”因而違憲。唐英杰還提出，按照《香港基本法》第35條的規(guī)定，香港居民有權(quán)得到秘密法律咨詢(xún)、向法院提起訴訟、選擇律師及時(shí)保護(hù)自己的合法權(quán)益或在法庭上為其代理和獲得司法補(bǔ)救。由于港區(qū)國(guó)安法僅有中文版本，自己的主要代理律師戴啟思不懂中文，因此其聘請(qǐng)律師的權(quán)利沒(méi)有得到保護(hù)。但法官并不認(rèn)同這個(gè)理由，法官認(rèn)為聘請(qǐng)律師的權(quán)利并非不能克減的絕對(duì)權(quán)利，雖然戴啟思不懂中文，但是還有很多懂中文的有水平的大律師可以選擇，因此唐英杰的權(quán)利并未被不合法地?fù)p害。
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在處理上述“不一致”問(wèn)題時(shí)，法官采取的解釋方法比較復(fù)雜，在處理保釋制度涉及到的權(quán)利保護(hù)問(wèn)題上，法官?gòu)?qiáng)調(diào)港區(qū)國(guó)安法、基本法和本地法在基本價(jià)值追求上的同向性，但在聘請(qǐng)律師權(quán)利是否受到損害的判斷上，法官并未無(wú)限寬泛的理解基本權(quán)利，而是采取稍有限縮的取向。在涉及法官獨(dú)立和自由裁量問(wèn)題上，法官并未自我保護(hù)，反而尊重立法決斷以及對(duì)行政的加權(quán)。筆者認(rèn)為，這背后的理念可以概括為“一致性”解釋或“同向性”解釋的取向，將表面上的不一致盡量解釋為實(shí)質(zhì)一致，以消除法律之間的緊張關(guān)系。法官不論是處理港區(qū)國(guó)安法與基本法的關(guān)系，還是其與本地法的關(guān)系均是如此態(tài)度。只有當(dāng)“一致性”解釋方法無(wú)法消解二者的差異時(shí)，才適用第62條的規(guī)則或者提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)處理，但在本案中并未出現(xiàn)。
結(jié)語(yǔ)
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處理《港區(qū)國(guó)安法》與原有法律體系關(guān)系的關(guān)鍵有兩點(diǎn)：其一，如何對(duì)待《香港基本法》第11條；其二，怎樣適用《港區(qū)國(guó)安法》第62條?！断愀刍痉ā返?1條保證的是“一國(guó)兩制”憲制基礎(chǔ)的穩(wěn)定性，全國(guó)人大的實(shí)踐也表明了其尊重基本法框架的態(tài)度。第11條確定的基本法（除憲法外）的凌駕性具有嚴(yán)格的規(guī)范性。在處理港區(qū)國(guó)安法與本地法之間“不一致”的問(wèn)題上，香港法院采用“一致性”解釋的取向適用第62條，并將這種司法哲學(xué)延展適用于處理港區(qū)國(guó)安法與基本法的關(guān)系，這對(duì)于消解法律之間的沖突、維護(hù)法律體系的穩(wěn)定具有重要價(jià)值，這種解釋方法是司法謙抑主義的表現(xiàn)，值得肯定。
END
來(lái)源：《法學(xué)論壇》2021年第4期“特別策劃·專(zhuān)題一：香港國(guó)安法（港區(qū)國(guó)安法）研究”欄目
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