2020年5月28日全國人民代表大會作出《關于建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定》（以下簡稱《港區國安法決定》），6月30日《中華人民共和國香港特別行政區維護國安法》（以下簡稱《港區國安法》）頒布實施。作為“一國兩制”補丁的港區國安法，其重要意義無需贅言，但該法給香港原有法律體系帶來的沖擊不可謂不大。如何處理港區國安法與香港原有法律體系的關系，關乎“一國兩制”制度框架的穩定，具有重要價值。香港原有法律體系的主體由“憲法+基本法+本地法（包括附件三法律）”構成，其中憲法的至上性是明確的，因此港區國安法與原有法律體系的關系涉及兩個基本方面：（1）港區國安法與基本法的關系；（2）港區國安法與香港本地法的關系。

?

　　港區國安法與基本法的關系問題上，需要回答的是：二者之間是否構成新法與舊法，特別法與一般法的關系？《港區國安法決定》的新決斷與基本法決斷（主要體現在《香港基本法》第11條）是什么關系？基本法是否高于港區國安法？如何判定港區國安法與基本法是否不一致，如果不一致應如何處理？

?

　　在與香港本地法的關系問題上，《港區國安法》第62條規定：“香港特別行政區本地法律規定與本法不一致的，適用本法規定?！边@里的本地法律如何理解？是否包括《香港人權法案條例》？第62條適用時應當遵循哪種司法態度，是應當盡量對二者“求同”，還是“存異”？這種態度是否同樣適用于處理港區國安法與基本法的關系？

?

　　在討論二者關系時，有一個假設是：《港區國安法》作為與《香港基本法》同一位階的法律，可以適用新法與舊法、特別法與一般法的關系，《港區國安法》作為新法、特別法，效力優先。對此應詳細分析。

?

　　（一）《立法法》第92條

?

　　一個比較簡單的方法是根據《立法法》第92條進行判斷?！读⒎ǚā返?2條規定：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定?！睆淖钪苯拥奈牧x解釋來看，只有“同一機關”制定的法律之間才有可能構成“特別法與一般法”“新法與舊法”的關系。基本法由全國人大制定，國安法由全國人大常委會制定，二者制定機關不同，不能構成“特別法與一般法”“新法與舊法”的關系。也有觀點認為可以將全國人大和全國人大常委會視為同一機關，韓大元教授認為此觀點難于成立，筆者亦認為此觀點過于牽強。郝鐵川教授認為，非同一機關制定的法律規范也可以形成“特別法與一般法”的關系，即下位法也可以構成上位法的特別法。但下位法構成上位法的特別法需要兩個條件：其一，有上位法的明確授權，例如立法法授權自治條例和單行條例、經濟特區法規對法律進行變通；其二，下位法為了執行上位法的規定且不得與上位法相抵觸。國安法與基本法之間的關系不符合上述兩種條件，國安法并未得到基本法的授權，國安法也不是為了執行基本法，因此國安法不是基本法的特別法。

?

　　（二）《憲法》第67條第3項

?

　　另外的路徑可能是適用《憲法》第67條第3項證明港區國安法是基本法的特別法。雖然全國人大和全國人大常委會不能視為同一機關，但《憲法》第67條第3項規定：“全國人大常委會有權在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸。”這種補充和修改，未必一定是在原法律文本上進行，也可能是通過制定一部法律的方式實現。全國人大常委會制定的法律只要不違反全國人大法律的基本原則，就可以對其進行補充和修改，從這個意義上，全國人大常委會的法律可以構成全國人大法律的特別法。但是此路徑的前提是將基本法視為一部普通的法律，如果仔細思考基本法的法律性質，問題就沒有如此簡單。基本法不僅是一部全國人大制定的基本法律，而且是憲法特別法，否則無法解釋其與憲法沖突的問題。與此同時，港區國安法也不同于普通的人大常委會法律，《港區國安法》依據全國人大的一個憲制性決定——《港區國安法決定》而制定。全國人大的授權可以將《港區國安法決定》的效力傳導至《港區國安法》。因此探討港區國安法與基本法的關系首先要探討港區國安法決定與基本法的關系。

?

?

?

　　由于港區國安法決定是在基本法的框架下作出，即使該決定的效力可以傳導到港區國安法，港區國安法也不是可以高于基本法的新法或特別法。相反，筆者認為，基本法應高于港區國安法。理由如下：

?

　　（一）《香港基本法》是港區國安法的制定依據

?

　　《港區國安法》第1條闡明：“根據中華人民共和國憲法、中華人民共和國香港特別行政區基本法和全國人民代表大會關于建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定，制定本法。”從此規定可以看出，《港區國安法》的制定依據有三個：《憲法》《香港基本法》《港區國安法決定》，《香港基本法》僅是其中之一。這里容易產生的疑問是，《香港基本法》依據《憲法》制定，《港區國安法》制定依據中也有憲法，同時又有基本法和港區國安法決定，港區國安法的地位是否會因為依據憲法而提升？要回答這個問題有必要澄清三個依據之間的關系。依據憲法的什么條款？《港區國安法》沒有給出答案。依據憲法在規范內涵上有權限依據和內容依據兩個基本層次。權限依據方面，可能涉及到《憲法》第67條的制定法律的權力以及第31條的特區制度設計權。筆者認為，依據《憲法》第67條是合適的，但依據《憲法》第31條不妥當?！稇椃ā返?1條的特區制度設計權已明確授予全國人大，全國人大常委會沒有資格行使該項權力。全國人大常委會制定《港區國安法》雖然是對特區制度的修補，但并非基于《憲法》第31條，而是全國人大的《港區國安法決定》。假設沒有《港區國安法決定》的授權，全國人大常委會無權啟動該項立法。因此，僅依據《憲法》第67條的立法職權，不會令《港區國安法》高于基本法。內容依據方面，主要涉及到的是《憲法》第28條、第52條、第54條維護國家安全的國家責任和公民義務。這幾個條款是否會成為超越基本法的依據？這涉及到憲法與基本法的關系，特別是對《香港基本法》第23條的理解。第23條是否排除了中央制定國家安全法？如果答案肯定，則意味著憲法為國安法提供了超越基本法的依據；反之，則意味著憲法和基本法保持了一致性。對此陳弘毅教授認為，“第23條絕對不是說，香港特別行政區享有對于國家安全立法的獨有或專屬（exclusive）立法權。中央并沒有放棄或移轉其關于國家安全立法的權力。中央在國家安全問題上的立法權是‘全權’的，最多可以說，其中有部分權力是中央和特區共有或共享（concurrent）的權力?！贝送猓P者認為，第23條的“應自行立法”明顯是要求特區履行憲制性義務，當特區無法履行義務、基本法維護國家安全的機制失效時，憲法懸置的條款可以出場適用于特區。憲法上的內容依據看似為港區國安法提供了超基本法的依據，但實際上仍在基本法的框架之內。

?

　　從港區國安法內容上看，基本法是更主要的依據來源?！陡蹍^國安法》包括組織法、刑事實體法、刑事程序法三部分內容，涉及特區憲制地位的《香港基本法》第1條和第12條，權利保護的第三章，政治體制的第四章等內容?！陡蹍^國安法》明確提出《香港基本法》第1條和第12條是根本性條款，任何組織、機構和個人不得違反，這表明港區國安法的任務是為了維護根本性條款。《港區國安法》總則第4條和第5條要求保護基本法和兩個國際公約規定的權利和自由，特別是言論自由、表達自由、罪刑法定、無罪推定等，這實際上是在給刑事實體和程序的規定劃定邊界。有關組織機構的安排，就香港本地而言，堅持行政主導體制，就中央和特區關系而言，遵守高度自治原則，只有在極其特殊的情況下，中央才可以出手。綜上，《憲法》《香港基本法》和《港區國安法決定》為《港區國安法》提供的依據功能不同，港區國安法決定》授權全國人大常委會啟動立法，《憲法》第67條為常委會提供通常的立法權力依據，《憲法》有關維護國家安全的條款與《香港基本法》第23條結合共同為《港區國安法》提供原則性、引領性內容依據，《香港基本法》則是《港區國安法》的主體性內容依據。

?

　　（二）《港區國安法》列入《香港基本法》附件三

?

　　《港區國安法》列入《香港基本法》附件三的規范含義如何解讀，筆者認為核心問題是，列入附件三的全國性法律與基本法之間的關系應該如何定位？列入附件三首先是形式上的，形式上劃定可以在特區實施的全國性法律的范圍。在實質意義上，對于列入附件三的全國性法律和基本法的關系是什么，基本法并未給出明確答案。當全國性法律并未列入附件三的時候，并不受制于《香港基本法》，而是受制于憲法。列入附件三后，需要由特區在當地公布實施或者立法實施，基本法中特別強調的是“在當地”。立法實施需要經過立法會進行本地化立法，公布實施雖然未經本地化立法，但實際上也進入了基本法體系，變成了和香港有關的制度和政策。立法實施的，對全國性法律進行本地化立法及適用時均須在基本法的制度框架之下；公布實施的，雖然內容沒有改動，但在具體適用和解釋過程中也需要在基本法的制度框架下進行。

?

?

?

　　《港區國安法》第62條規定：“香港特別行政區本地法律規定與本法不一致的，適用本法規定?！北疽幎ǖ囊幏秲群袔讉€問題需要澄清。

?

　　首先，本條應理解為優先適用性而非凌駕性。原因如下：本條并未像《香港基本法》第11條一樣使用“不得同本法相抵觸”的表達，假設采用此種表達將表明是凌駕性地位，如果與之抵觸，則無效。本條使用的表達是“與本法不一致的，適用本法規定”，這意味著本地法在此問題上即便有新的規定或特別規定，若與本法不一致也不得適用，與本地法相比，在任何情況下，本法將優先適用。這里雖然使用“不一致”，但卻并非表明本法與香港本地法之間是橫向關系，實際上其中隱含著高低之分，即《港區國安法》更高。但優先適用性又不同于凌駕性，本地法與《港區國安法》不一致的并不導致本地法無效，這一點需要注意。

?

　　其次，本地法律的范圍。根據《香港基本法》第8條和第18條第2款規定可以判定本地法律包括制定法（條例、附屬立法、附件三法律），判例法（普通法、衡平法），習慣法。其中比較復雜的問題有兩個：第一，本地化的國際人權公約是否屬于《港區國安法》第62條所指的本地法律？基本法第39條規定：“《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用于香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定抵觸。”上述國際公約通過不同本地化立法的方式予以實施，其中《公民權利和政治權利國際公約》通過《香港人權法案條例》系統本地化，另外兩個公約則是分散本地化。有觀點認為，《香港人權法案條例》及其他分散規定根據第39條導入基本法，獲得與基本法共同適用的地位，但準確來說，這種共同適用體現的是價值重要性，并不能改變其本地法律的屬性，因此國際人權公約的本地立法屬于第62條的范圍。第二，《港區國安法》與《香港基本法》附件三其他法律的關系。理論上，列入附件三的其他法律與港區國安法之間也可能存在不一致的問題。此時，港區國安法具有優先適用性，但這種優先適用性僅限于特區法律體系范圍內，而非普遍意義上的優先。

?

　　再次，何謂不一致。胡建淼教授指出，“法與法之間的‘不一致’不是指語言文字表達上的不一致，而是指文字所表達的規范內容上的不一致?！迸袛嗍欠駥儆谝幏秲热莸牟灰恢?，首先要判斷是否屬于指向同一事項的規范，這種不一致只能發生在同一事項上。就港區國安法與本地法律的關系而言，由于港區國安法的規定較為粗疏，本地法律非常細密，本地法律可以填充港區國安法較粗疏的法律網眼，因此本地法律對港區國安法具有補充和填充作用，這種填補不構成不一致。在不一致問題上比較難處理的是由于港區國安法本身的漏洞，而令本地法成為補充，但是這種補充又與港區國安法的立法精神不一致。最典型的是《港區國安法》第42條有關保釋制度的規定。第42條第2款規定，對犯罪嫌疑人、被告人，除非法官有充足理由相信其不會繼續實施危害國家安全行為的，不得準予保釋。本款規定的是法庭批準保釋時應該以嚴格審查為原則，即保釋例外。在香港法律體系中，除了法庭保釋之外，警察保釋是另一個重要的保釋渠道。不論是法庭保釋還是警察保釋按照本地法律規定，都是保釋為原則而非保釋例外。因此，在法庭保釋的問題上，本地法律規定與《港區國安法》第42條第2款存在規范內容上不一致；但在警察保釋制度上，由于42條第2款沒有規定，本地法律規定的警察保釋制度不存在與港區國安法不一致。但從42條第2款的立法原意出發，不可能對待警察保釋和法庭保釋采用不同標準，因此可以推斷42條第2款存在漏洞。如何處理這種“表面是補充，立法精神上是不一致”的情況，首先可以通過法律解釋的方法進行補救，當通過法律解釋無法補救時則只能修改法律。

?

　　唐英杰案號稱港區國安法第一案，唐申請法庭保釋，但是被總裁判官蘇惠德以《港區國安法》第42條為理由拒絕，于是唐英杰向高等法院原訴法庭提請訴訟，要求原訴庭頒發人身保護令以及重新復核拒絕保釋的裁定。原訴庭分開處理了兩項訴求，先駁回了人身保護令的申請，其后駁回復核拒絕保釋的申請。因此人身保護令判決是香港法院作出的第一份有關港區國安法的判決，具有重要意義。在該判決中，法院除了闡述不能頒發人身保護令的理由外，一并處理了若干法之間“不一致”的問題：（1）《港區國安法》第42條第2款和《刑事訴訟程序條例》（第221章）第9D條有關保釋的規定；（2）《港區國安法》第44條有關特首指定法官和司法獨立問題；（3）《港區國安法》第20條、第21條、第24條有關最低刑期和法官自由裁量權問題；（4）《港區國安法》沒有官方英文版本是否“違憲”以及是否影響當事人獲得辯護的權利問題。這其中既涉及《港區國安法》與本地法的關系，也涉及與《香港基本法》的關系。

?

　　下面分析法院具體的處理方法。在分析之前，首先需要討論的前提問題是，法院是否可以解釋《港區國安法》？筆者認為答案是肯定的。首先，在普通法體系下，由法院在適用中解釋法律是基本原則。普通法已經被基本法肯定，這意味著法官釋法原則是得到基本法認可的?！陡蹍^國安法》列入《香港基本法》附件三成為在香港實施的全國性法律，法院有權適用該法裁判案件，也就有權解釋該法。否定法院解釋權將導致該法事實上無法執行。其次，港區國安法第65條規定：“本法的解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會”，筆者認為這意在表明人大常委會解釋權的終極性和全權性，并非否定法院的適用解釋權。兩種解釋權有高低之分，但卻是必要的共存。

?

　?。ㄒ唬┍ａ屩贫?/strong>

?

　　正如前文提到的，《港區國安法》第42條第2款與《刑事訴訟程序條例》第9D條存在規范上的不一致。唐英杰的辯護律師香港大律師公會主席戴啟思（Dykes）認為，《港區國安法》第42條違反了《香港基本法》和人權法案的無罪推定原則，因此雖然《刑事訴訟程序條例》第9D條與之不一致，但也不應該直接適用第42條。法院在處理該問題的時候并未直接依據《港區國安法》第62條判定要優先適用第42條，同時也回避了《港區國安法》與《香港基本法》抵觸問題，而是采取法律解釋技術調和二者矛盾。首先，法院強調第42條并未排除保釋的可能性，雖然條文采取了雙重否定的表述，但對保釋的限制是非常狹窄的，是否應該給予保釋的核心問題是，是否有證據證明嫌疑人不會再實施犯罪，法官要就相關材料和環境作出評估。其次，法院認為，法官在作出有關評估的時候，應當與基本權利的保護相一致，特別是《香港基本法》第28條和《香港人權法案》第5條規定的人身自由。之所以要與基本權利保護的原則一致，有三個原因，一是《港區國安法》第4條和第5條強調了無罪推定等基本權利，與《刑事訴訟程序條例》第9D條背后的理念完全相同；二是從吳嘉玲案以來，香港法院就確立了一套成熟的解釋原則：對權利保護條款作寬泛解釋，對限制權利的條款作狹窄解釋；三是保護基本權利是基本法和人權法案給法院設定的義務。在保護基本權利理念的指引下，法官在評估是否有充分理由相信嫌疑人不會再犯的時候，應該堅持疑點利益歸被告的原則。最后，法官總結認為，在權利保護理念的指引下，在絕大多數案件中，港區國安法和刑事訴訟程序條例的效果是一樣的，二者規定的不一致是表面大于實質。

?

　　（二）特首指定法官

?

　　《香港基本法》第88條規定：香港特別行政區法院的法官，根據當地法官和法律界及其他方面知名人士組成的獨立委員會推薦，由行政長官任命。第89條第1款規定：香港特別行政區法院的法官只有在無力履行職責或行為不檢的情況下，行政長官才可根據終審法院首席法官任命的不少于三名當地法官組成的審議庭的建議，予以免職。《港區國安法》第44條第1款規定：香港特別行政區行政長官應當從裁判官、區域法院法官、高等法院原訟法庭法官、上訴法庭法官以及終審法院法官中指定若干名法官，也可從暫委或者特委法官中指定若干名法官，負責處理危害國家安全犯罪案件。行政長官在指定法官前可征詢香港特別行政區維護國家安全委員會和終審法院首席法官的意見。上述指定法官任期一年。

?

　　相比而言，在法官任命和免職制度上，基本法對行政長官的權力有極大限制，任命時行政長官須根據司法人員推薦委員會的推薦才能任命，免職時更是有實體條件和處理程序的限制。在港區國安法的框架下，行政長官指定法官有相當大的自由裁量權，征詢意見并非篩選性程序，任期一年意味著行政長官可以對法官表現進行年度考核。戴啟思認為，在港區國安法制度下，法官的獨立性無法保障，他引用班加羅爾司法行為原則第26（c）條作為論據，該條規定，外部力量不能對司法功能構成直接且即刻的影響，例如法官分配、開庭日期、審訊排期等，即使難以避免司法與行政的關系，這種關系也不能影響司法自由地處理個案爭議，以及憲法確定的法則和價值。每年續期的安排，會讓法官潛意識里面受到未來不任命安排的影響。但是法官并不認同戴啟思的觀點，法官強調，行政長官并不任命或提名任何特定法官處理特定案件，雖然行政長官可以指定特定法官處理涉及國家安全的案件，但是哪個法官聆訊處理哪個案件是司法機構的權力，而非政府的權力。也就是說，特首僅是劃定法官范圍，具體案件分配由法院自己決定。至于每年是否續期產生的隱性影響問題，法官敏銳地指出，戴啟思觀點內含的意思是處理國家安全案件是個“好事”，但這是完全沒有根據的。

?

　?。ㄈ┳畹托唐?/strong>

?

　　《港區國安法》第20條、第21條和第24條規定了量刑的范圍，即有最低刑期，這與英美法系刑法的刑期設定習慣不同，英美法系刑法大多數情況下不設定最低刑期，僅設置刑期上限，下限由法院決定。對此問題，法官引用了英國的先例Hinds v R加以說明，在該判決中Lord Diplock指出，英國議會既可以設定固定刑罰如死刑，也可以設定刑期范圍，這個范圍通常沒有最低刑期，但也可以有下限，雖然不常用；議會唯一不能做的是針對個案設定刑罰。戴啟思認為，最低刑期可能影響保釋決定。法官承認有這種影響，但法官不認為裁判官在決定是否允許保釋時預判可能被判處的最終刑罰是錯誤的考慮。

?

　　（四）法律的不可知性

?

　　港區國安法在頒布時并未同步發布官方英文版本?！断愀刍痉ā返?條規定，英文也是正式語言。同時《官方語言條例》（第5章）第3條和第4條規定，英文和中文都是官方語言，二者地位平等；所有的條例（Ordinance）均需要以中英文雙語版本發布。但是法官指出，按照《釋義及通則條例》第3條規定解釋條例的內涵，《港區國安法》不屬于條例范圍。另外，政府律師余若海指出，《香港基本法》是1990年4月4日頒布，也僅有中文版本，英文版本在1990年6月28日由全國人大常委會頒布，且中文版本具有更高效力；列入附件三的《國籍法》英文版本僅是參考。法官認為，雖然沒有英文版本，也從來不能、絕對沒有理由認為基本法、港區國安法是“不可知的”因而違憲。唐英杰還提出，按照《香港基本法》第35條的規定，香港居民有權得到秘密法律咨詢、向法院提起訴訟、選擇律師及時保護自己的合法權益或在法庭上為其代理和獲得司法補救。由于港區國安法僅有中文版本，自己的主要代理律師戴啟思不懂中文，因此其聘請律師的權利沒有得到保護。但法官并不認同這個理由，法官認為聘請律師的權利并非不能克減的絕對權利，雖然戴啟思不懂中文，但是還有很多懂中文的有水平的大律師可以選擇，因此唐英杰的權利并未被不合法地損害。

?

　　（五）小結

?

　　在處理上述“不一致”問題時，法官采取的解釋方法比較復雜，在處理保釋制度涉及到的權利保護問題上，法官強調港區國安法、基本法和本地法在基本價值追求上的同向性，但在聘請律師權利是否受到損害的判斷上，法官并未無限寬泛的理解基本權利，而是采取稍有限縮的取向。在涉及法官獨立和自由裁量問題上，法官并未自我保護，反而尊重立法決斷以及對行政的加權。筆者認為，這背后的理念可以概括為“一致性”解釋或“同向性”解釋的取向，將表面上的不一致盡量解釋為實質一致，以消除法律之間的緊張關系。法官不論是處理港區國安法與基本法的關系，還是其與本地法的關系均是如此態度。只有當“一致性”解釋方法無法消解二者的差異時，才適用第62條的規則或者提請全國人大常委會處理，但在本案中并未出現。

?

　　處理《港區國安法》與原有法律體系關系的關鍵有兩點：其一，如何對待《香港基本法》第11條；其二，怎樣適用《港區國安法》第62條?！断愀刍痉ā返?1條保證的是“一國兩制”憲制基礎的穩定性，全國人大的實踐也表明了其尊重基本法框架的態度。第11條確定的基本法（除憲法外）的凌駕性具有嚴格的規范性。在處理港區國安法與本地法之間“不一致”的問題上，香港法院采用“一致性”解釋的取向適用第62條，并將這種司法哲學延展適用于處理港區國安法與基本法的關系，這對于消解法律之間的沖突、維護法律體系的穩定具有重要價值，這種解釋方法是司法謙抑主義的表現，值得肯定。