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? ? ? ?新型冠狀病毒疫情 (以下簡(jiǎn)稱“疫情”) 的爆發(fā)，使很多行業(yè)遭受不同程度的沖擊，而疫情及/或由疫情引發(fā)的相關(guān)事件也影響了大量企業(yè)的跨境商業(yè)合同的履行，增加了企業(yè)所面臨的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。例如：

? ? ? ?生產(chǎn)暫停——生產(chǎn)材料的供應(yīng)和分配受阻導(dǎo)致企業(yè)生產(chǎn)暫停；

? ? ? ?物流延遲——航空、海運(yùn)等運(yùn)輸延誤或部分港口暫時(shí)關(guān)閉；

? ? ? ?勞動(dòng)力短缺——企業(yè)勞動(dòng)力的暫時(shí)短缺；

? ? ? ?債務(wù)違約——債務(wù)人無法依據(jù)合同規(guī)定按時(shí)償還借款；及

? ? ? ?公共服務(wù)延期——部分政府部門延期辦公或僅提供有限度的公共服務(wù)等。

? ? ? ?與此同時(shí)，銀行和金融機(jī)構(gòu)面臨的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)亦在不斷增加。就銀行和金融機(jī)構(gòu)與企業(yè)簽署的借款類合同、融資租賃公司與承租人簽署的融資租賃合同、小額貸款公司與企業(yè)、自然人簽署的借款合同等金錢類債權(quán)合同，債務(wù)人能否主張疫情屬于不可抗力，進(jìn)而提出逾期還款免責(zé)、僅支付本金不支付利息等法律主張，是銀行和金融機(jī)構(gòu)現(xiàn)時(shí)需著重考慮的。

? ? ? ?在疫情或由疫情引發(fā)的相關(guān)事件使合同無法履行的情況下，企業(yè)在判斷能否基于“不可抗力”主張免于或部分免于履行義務(wù)，需對(duì)有關(guān)合同條款 (例如是否約定并如何約定不可抗力條款) 及合同的適用法律進(jìn)行全盤考慮。本文將基于香港法，對(duì)企業(yè)在疫情期間能否援引“不可抗力”條款進(jìn)行分析，并探討企業(yè)該如何應(yīng)對(duì)疫情期間合同履行所面臨的困難。

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一、 不可抗力條款 (Force Majeure Clause)

? ? ??不可抗力事件

? ? ??在許多商業(yè)合同中都有不可抗力條款的約定，即合同一方可因某些事件的發(fā)生而免于履行合同的部分或全部義務(wù)，而這些事件的發(fā)生既非合同雙方在訂立合同時(shí)可預(yù)料的，也不是由合同的任何一方或雙方的錯(cuò)誤所導(dǎo)致的，且履行合同的一方也無法采取措施來避免或控制這些事件所造成的影響。常見的不可抗力事件包括天災(zāi)、洪水、干旱、自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭(zhēng)及政府行為等。

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? ? ??不可抗力事件的影響

? ? ??不可抗力事件一旦發(fā)生，可能使合同無法得到正常履行，導(dǎo)致例如合同履行暫停、合同履行中斷及合同無法全面履行的情況等。

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? ? ??香港法對(duì)援引不可抗力條款的認(rèn)定

? ? ??當(dāng)合同適用香港法時(shí)，需注意的是，由于香港的成文法 (Statute Law) 沒有針對(duì)不可抗力作出相關(guān)規(guī)定，不可抗力事件及其對(duì)合同履行的影響需基于合同的約定進(jìn)行認(rèn)定。在考慮疫情或由疫情引發(fā)的相關(guān)事件是否屬于不可抗力事件，以及如何援引不可抗力條款以獲得救濟(jì)時(shí)，企業(yè)需：

? ? ??1.證明疫情或由疫情引發(fā)的相關(guān)事件屬于合同中約定的“不可抗力”事件；及

? ? ??2.遵照合同中不可抗力條款的約定，履行相應(yīng)的義務(wù) (例如及時(shí)通知其他合同當(dāng)事方、及時(shí)采取必要措施減少損失等)。

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? ? ? ?據(jù)此，當(dāng)企業(yè)在考慮援引不可抗力條款時(shí)，需考慮以下因素：

? ? ? ?1.?誰是受疫情影響而難以及/或無法履行合同的一方？

? ? ? ?企業(yè)既需考慮是自身是否受疫情影響而難以及/或無法履行合同，亦需就其他合同當(dāng)事方是否有潛在的合同無法履行的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)判。

? ? ? ?2.?不可抗力條款是否明確約定疫情屬于不可抗力事件？

? ? ? ?企業(yè)亦需要進(jìn)一步考慮不可抗力條款的具體約定，包括：

• ? ? ? ?不可抗力條款是否明確包含 “疾病爆發(fā) (outbreak of disease)”、“流行病 (epidemic)”、“民事緊急事件 (civil emergency)”或其他類似的表述。世界衛(wèi)生組織已于2020年1月31日宣布新型冠狀病毒疫情構(gòu)成“國(guó)際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件 (Public Health Emergency of International Concern)”[1]，并于3月11日宣布將新型冠狀病毒疫情定性為“大流行 (Pandemic)”[2]，因此不可抗力條款是否包括了疫情或與之類似的表達(dá)至關(guān)重要。
• ? ? ? ?不可抗力條款是否包含由疫情所引發(fā)的其他相關(guān)事件，例如物流受阻、生產(chǎn)暫停及/或部分政府行為等。
• ? ? ? ?不可抗力條款是否包含“其他超出當(dāng)事人控制情形”的概括性表述，且此概括性表述可根據(jù)相關(guān)適用法律解釋為包括疫情及/或由疫情引發(fā)的相關(guān)事件。

? ? ??3.?如何約定不可抗力事件對(duì)合同履行造成的影響？

? ? ??同時(shí)，企業(yè)需要對(duì)照不可抗力條款對(duì)合同履行受到的影響具體分析，包括：

• ? ? ? ?合同的不可抗力條款是否約定了不可抗力事件對(duì)企業(yè)履行合同造成的影響，例如：合同履行受阻、履行延遲、無法全面履行等情形。據(jù)此，企業(yè)需考慮當(dāng)前合同履行所面臨的困難是否符合合同中約定的此些情形。
• ? ? ? ?合同無法履行的原因是否由于企業(yè)自身的行為所導(dǎo)致，例如，因企業(yè)在其內(nèi)部實(shí)施了某些措施 (如限制員工離境)，使企業(yè)無法對(duì)外履行合同，則這樣的情形是否會(huì)限制企業(yè)援引不可抗力條款，亦需進(jìn)行實(shí)際考量。

? ? ??4.?如何約定企業(yè)為援引不可抗力條款而應(yīng)當(dāng)采取的措施？

? ? ? ?在基本確定可以存在適用的不可抗力條款之后，企業(yè)仍需要根據(jù)不可抗力條款履行相應(yīng)的義務(wù)，包括：

• ? ? ? ?通知其他合同當(dāng)事方：合同是否約定不可抗力事件發(fā)生時(shí)，企業(yè)應(yīng)在一定期限內(nèi)通知其他合同當(dāng)事方；且是否需在不可抗力事件發(fā)生后，定期通報(bào)事件的發(fā)展情況。
• ? ? ? ?減少損失：企業(yè)是否有義務(wù)采取合理措施減少因不可抗力事件而導(dǎo)致合同無法履行而造成的損失。
• ? ? ? ?證明因果關(guān)系：受不可抗力影響的企業(yè)是否需證明不可抗力事件與合同無法履行之間存在的因果關(guān)系。

? ? ??5.?是否約定在援引不可抗力條款后，將對(duì)合同的履行帶來什么影響？

? ? ? 最后，在企業(yè)確定援引不可抗力條款之前，企業(yè)仍需作最終考量，即若企業(yè)援引了不可抗力條款，是否其他合同當(dāng)事方均有權(quán)暫停合同履行、延長(zhǎng)合同履行期間、僅履行部分合同義務(wù)及/或解除合同等，而造成的相關(guān)損失和損害，企業(yè)及其他合同當(dāng)事方應(yīng)如何承擔(dān)等。

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二、 合同受挫失效 (Frustration)

? ? ? ?在沒有約定任何不可抗力條款的情況下，香港普通法下合同受挫失效的原則亦為合同無法履行或合同雙方的義務(wù)本質(zhì)發(fā)生重大變化的情況提供了救濟(jì)。企業(yè)或可基于合同受挫失效的理由解除合同，但在普通法的契約精神下，合同受挫失效的理由較難成立，援引的門檻也較高，是否可以解除合同還需針對(duì)相關(guān)合同的約定及實(shí)際案情進(jìn)行具體分析。

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三、 企業(yè)應(yīng)如何應(yīng)對(duì)疫情對(duì)合同履行帶來的影響？

? ? ? ? ? ? ?在應(yīng)對(duì)疫情及由疫情引發(fā)的相關(guān)事件對(duì)合同履行帶來的影響時(shí)，企業(yè)可考慮采取包括但不限于以下措施以保障自身權(quán)益：

? ? ? ? ? ? ?1.?時(shí)刻關(guān)注合同的履行是否受到或有可能受到疫情的影響。在關(guān)注企業(yè)自身的合同履行狀況的同時(shí)，亦需關(guān)注其他合同當(dāng)事方在合同履行方面是否會(huì)受疫情的影響。

? ? ? ? ? ? ?2.?全面而整體地審查合同。相關(guān)的合同條款對(duì)保障企業(yè)權(quán)益至關(guān)重要，審查合同的范圍包括但不限于合同的適用法律條款、不可抗力條款及通知送達(dá)條款等。

? ? ? ?另外，企業(yè)亦需考量除了不可抗力條款之外，合同中是否還約定了其他法律救濟(jì)途徑，例如重大不利變化 (Material Adverse Change) 及/或重大不利影響 (Material Adverse Effect) 條款等。

? ? ? ? ? ? ?3. ?妥善保存記錄。當(dāng)導(dǎo)致合同難以及/或無法履行的事件發(fā)生時(shí)，企業(yè)應(yīng)全面且詳細(xì)地保存這些事件的相關(guān)記錄，以作為后續(xù)提出法律主張及/或處理其他合同當(dāng)事方法律訴求的依據(jù) (如有)。

? ? ? ? ? ? ?4. 通知其他合同當(dāng)事方。在影響合同履行的事件發(fā)生后，企業(yè)應(yīng)在合理的時(shí)間內(nèi)，以合理的方式通知其他合同當(dāng)事方，并保持相關(guān)信息的持續(xù)更新。

? ? ? ? ? ? ?5. 與其他合同當(dāng)事方就潛在的合同履行困難和可行的解決方案進(jìn)行溝通。例如，企業(yè)可以通知可能受疫情影響的其他合同當(dāng)事方，表明企業(yè)認(rèn)為不可抗力條款可能不適用，因此其應(yīng)充分履行相關(guān)合同義務(wù)。如此一來，企業(yè)既可嘗試以理據(jù)說服對(duì)方履行合同，亦可以在一定程度上為后續(xù)法律糾紛 (如產(chǎn)生的話) 提供有利證據(jù)。

? ? ? ? ? ? ??6. 及時(shí)減少損失。無論是基于相關(guān)的法律規(guī)定或是合同的約定，企業(yè)都應(yīng)盡可能采取合理努力，控制及減少由不可抗力事件對(duì)合同履行造成的損失。

? ? ? ? ? ? ? 7.?密切關(guān)注最新消息。各國(guó)家或地區(qū)的政府機(jī)構(gòu)或組織可能會(huì)不時(shí)出臺(tái)并實(shí)施新的防疫措施，包括法律修改、政策更改及行政措施頒布等。企業(yè)應(yīng)密切留意這些信息的更新情況，并及時(shí)采取相應(yīng)措施。

? ? ? ? ? ? ?8.?采取必要措施保障企業(yè)雇員的健康和安全。企業(yè)需與負(fù)責(zé)應(yīng)對(duì)新冠疫情的相關(guān)團(tuán)隊(duì)和部門緊密合作，在能夠正常履行合同義務(wù)的前提下，采取必要措施保障雇員的健康和安全。

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